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Nesse Blog postarei algumas matérias que fazem parte do meu dia a dia. Serão matérias relacionadas a Direito, Política, Doutrinas Cristãs entre outras. Espero que gostem!

quinta-feira, 2 de junho de 2011

TUTELA, CURATELA E SUCESSÃO DE AUSENTES

INTRODUÇÃO

Com o advento das alterações do Código Civil em 2002, o legislador deu mais atenção ao órfão rico, pois ao disciplinar o tema teve em vista, em primeiro lugar, a preservação de seus bens; aliás, dos vários artigos consagrados ao assunto, apenas um se referia e se refere aos menores abandonados. O ECA deu, a este último problema, um desenvolvimento adequado.
Aquela orientação, de resto, acomodava-se com a realidade, pois o problema da representação dos órfãos pobres não se propunha, visto que estes não precisavam, na prática, atuar na vida jurídica. O desenvolvimento da legislação de previdência e assistencial, entretanto, alterou tal panorama, por quanto, tendo o órfão o direito a pensão nos institutos, a indenização por acidentes no trabalho etc., passou a necessitar de quem o representasse na órbita do direito, para reclamar os pagamento que lhe eram devidos. Portanto, cada vez que não estiver sujeito ao poder familiar, faz-se mister dar-lhe tutor. Por essa razão, hoje são numerosíssimos os pedidos de tutela em que o autor se vale da assistência judiciária. E eram mais abundantes ainda antes da Lei nº 4.121/62, pois como até a promulgação dessa lei a mulher que se remaridava perdia o antigo pátrio poder, também a seus filhos se devia dar tutor.
Por conseguinte, a legislação de previdência indiretamente democratizou a tutela, tornando-a um instituto igualmente indispensável a vida das classes menos abastadas da população. Daí, de certo, a sua crescente importância dentro dos quadros do direito.
TUTELA
CONCEITO
Segundo Maria Helena Diniz, “A tutela é um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem, foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar (CC, art. 1.728, I e II; Lei nº 8.069/90, arts. 165 a 170), dando-lhe assistência e representação na órbita jurídica ao investir pessoa idônea nos poderes imprescindíveis para tanto.

O Tutor passará a ter o encargo de dirigir a pessoa e de administrar o bens do menor que não se encontra sob o poder familiar do pai ou da mãe, zelando pela sua criação, educação e haveres. Portanto, a tutela e poder familiar são institutos que não pode coexistir; onde um incide não há lugar para outro.
A tutela, portanto, é um complexo de direito e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se acha sob o poder familiar.”
Segundo Silvio Rodrigues, “A tutela, assim, é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do poder familiar e lhe administre os bens.
Trata-se principalmente de um encargo, de um múnus importo pelo Estado à alguém com o fim de interesse público. Daí o motivo por que a escusa só é permitida em casos restritos, figurados expressamente em lei.”
ESPÉCIE DE TUTELA
São três as espécies de tutelas, a saber:

1 – TUTELA TESTAMENTÁRIA -
É a que se institui em virtude de nomeação de tutor aos menores, por ato de última vontade (Testamento, codicilo ou outro documento autêntico, p.ex., escritura pública), pelo pai ou pela mãe, desde que tenham o poder familiar (CC, art. 1.730), no podendo fazer isso o avô paterno ou materno (CC, art. 1.729 e § único). 

Pelo Código Civil, art. 1.729, o direito de nomear tutor compete aos pais em conjunto, em testamento ou em qualquer outro documento autêntico, mas qualquer dos genitores poderá nomear tutor por ato causa mortis (ato personalíssimo e unilateral), em caso de falta ou incapacidade do outro, independentemente de confirmação ou aprovação judicial (CC, arts. 1.729, § único e 1.730).

Deveras, observa Alexandre Guedes A. Assunção que, “e exigência da conjugação da vontade de ambos os pais para a nomeação de tutor poderá acarretar, na prática, transtornos insuperáveis. Deste modo, é conveniente a flexibilização da norma” com o acréscimo de um § 2º ao art. 1.729 com a seguinte redação: “A nomeação poderá ser realizada por somente um dos pais, se o outro estiver, por qualquer motivo, impossibilitado ou se negue, sem justa causa, a fazê-lo e desde que atenda aos interesses do filho” (Projeto de Lei nº 6.960/2002).

Os avós não mais poderão nomear em testamento tutor do neto porque em nosso didreito, o poder familiar compete, exclusivamente, aos pais; censurável seria, portanto, a nomeação de tutor pelo avô, embora tal permissibilidade fosse coerente com o sistema, pois o avô saberia tanto quanto os pais escolher a pessoa que, na falta deles, deveria proteger o neto incapaz.
Dispõe o art. 1.733, § 1º, do Código Civil que aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor, conservando-se, assim, a união da família, mantendo o vínculo de afetividade, dando-se-lhes a mesma educação moral, intelectual, religiosa e social e facilitando, ainda, a administração de seus bens. Há quem ache que a unicidade de tutela não pode ser absoluta, podendo o órgão judicante, atendendo ao superior interesse da criança, num dado caso sub judice, nomear tutores diferentes a irmãos. No caso, porém, de ser nomeado mais de um, por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro e que os outros lhes hão de suceder pela ordem de nomeação, dado a caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
É preciso lembrar, ainda, que quem instituir um menor herdeiro ou legatário seu poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário, se encontre sob poder familiar ou tutela (CC, art. 1.733, § 2º). Não há aqui uma exceção à indivisibilidade de tutela, visto que tem a lei por escopo apenas atender a vontade do testador de zelar pelo interesse econômico do menor, nomeando para isso, pessoa de sua confiança para gerir tão-somente os bens recebidos por herança.
2 – TUTELA LEGÍTIMA –
É aquela que se dá em falta da testamentária, ou melhor, é a deferida pela lei ouvindo-se, se possível o menor, aos seus parentes consangüíneos, quando inexistir tutor designado, por ato de última vontade, pelos pais, na seguinte ordem estabelecida no art. 1.731, I e II, do CC: a) - os ascendentes, preferindo-se o de grau mais próximo ao mais remoto; b) - os irmãos (colaterais de 2º grau) ou os tios (colaterais de 3º grau), preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. Contudo essa ordem poderá ser alterada pelo magistrado, em benefício do menor e em atenção aos seus interesses, sempre tendo em vista a idoneidade do tutor. P. ex.: quando não houver laços afetivos ou quando o parente com preferência legal, for inidôneo, sendo sua investidura inconveniente para o menor. O Juiz deverá escolher o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (CC, art. 1.731, II, infine).
3 – TUTELA DATIVA –
É a oriunda de decisão judicial, pois na falta de tutor testamentário ou legítimo ou quando eles forem excluídos, removidos ou escusados da tutela, o juiz do lugar em que o menor vivia com os pais – ou do inventário, se deixaram bens que estão sendo inventariados – nomeia tutor ao menor, conforme prescreve o CC, em seus art. 1.732, I, II, e III. A nomeação judicial recairá sobre pessoa estranha, idônea e que resida no domicílio do menor, exigência que não se estende ao tutor testamentário e legítimo. Cabe a tutela dativa, mesmo quando os pais do pupilo estiverem vivos, se ambos decaíram do poder familiar, ou se a penalidade for imposta ao pai e houve impossibilidade de seu exercício pela mãe. Os menores abandonados, mesmo que não sejam órfãos, terão tutores nomeados pelo juiz ou serão recolhidos em estabelecimentos públicos destinados a esse fim. Na falta desses estabelecimentos, ficarão sob a tutela de pessoas que voluntária e gratuitamente se encarregarem da sua criação (CC, art. 1.734; Lei n. 8.069/90, arts. 34, 90 a 94).
4 – TUTELA IRREGULAR -
É aquela na qual não há propriamente uma nomeação, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofício tutelar. Todavia, essa tutela não gera efeitos jurídicos, não passando de mera gestão de negócios, e como tal deve ser regida.

IMPEDIMENTOS PARA O EXERCÍCIO DA TUTELA
Não poderão ser tutores e serão exonerados da tutela, se a exercerem, segundo o Código Civil, art. 1.735, I a IV:
1 - Os que não tiverem a livre administração de seus bens, como os menores de 18 anos (Lei n. 8.069/90, art. 36), interditos, surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade, os pródigos e falidos.
2 – Os que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda com o menor, devido a oposição de interesses.
3 – Os inimigos do menor ou de seus pais ou que tiverem sido por este expressamente excluídos da tutela. Essa proibição baseia-se, como se vê, em razões de ordem moral.
4 – Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena, por serem pessoas sem idoneidade, sendo perigoso confiar-lhes a administração de bens alheios. O Código Penal, no seu art. 92, II, parágrafo único, inclui, entre os efeitos da condenação, a incapacidade permanente ou temporária para o exercício da tutela.
5 – A pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade e as culpadas de abuso em tutorias anteriores, por serem inidôneas ou desonestas (vide Leis n. 2.252/54 e 8.069, art.29).
6 – Os que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela, como a de magistrado, escrivão, militar, embora tal proibição não seja absoluta, pois poderá ser levantada pelo juiz incumbido do caso, se ele entender conveniente a nomeação dessas pessoas aos interesses do menor.
A norma jurídica inclui todas essas hipóteses como causas de incapacidade para o exercício da tutela; entretanto, Orlando Gomes, com muita propriedade e justeza, observa que a falta de idoneidade e as incompatibilidades pessoais não podem ser tidas como incapacidade no sentido jurídico, por serem, na verdade, impedimentos à assunção do cargo. De modo que as pessoas arroladas no art. 1.735 do Código Civil não estão legitimadas para exercer a tutela. Sobrevindo qualquer um desse obstáculos, o tutor deve ser exonerado do encargo, por serem causas proibitórias. Embora a lei fale em remoção, esta não ocorre, nesses casos, por ter a remoção caráter de sanção aplicável aos tutores que agem com culpa.
ESCUSA OU DISPENSA DOS TUTORES
Sendo a tutela um múnus público, é evidente o seu caráter obrigatório; ninguém pode dela fugir, devido à impossibilidade de recusar a nomeação e de renunciar a função. Entretanto sua obrigatoriedade não é absoluta; há casos, taxativamente previsto em lei, que autorizam a escusa do ofício tutelar, assistindo ao tutor o direito de pedir dispensa. Aos que não faltarem a condições de nomeação e investidura, não é dado furtar-se ao exercício da tutela.
Assim, pelo art. 1.736, I a VII, do Código Civil, podem, se o quiserem, escusar-se à tutela testamentária, legítima ou dativa:
- as mulheres casadas; porém como hoje vivem em concorrência com os homens, não deveriam ter esse privilégio ( CF, art. 5º, I), por esse motivo o Projeto de Lei n. 6.960/2002 propõe a sua exclusão; mas ante a especialidade da norma do art. 1.736, entretanto, poderão ser dispensadas;
- os maiores de 60 anos, pois após essa idade não é de bom alvitre impor-se o ônus da tutoria;
- os que tiverem em seu poder mais de 3 filhos, qualquer que seja a natureza da filiação;
- os impossibilitados por enfermidade;
- os que habitarem longe do lugar onde se deve exercer a tutela;
- os que já estiverem no exercício de tutela ou curatela;
- os militares em serviço, visto que a carreira os obriga a mudar constantemente de domicílio, impedindo-os de residir no lugar do exercício da tutela.
E, além disso, pelo art. 1,737 do Código Civil, quem não for parente do menor poderá recusar a tutela, se houver, no lugar, parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la, tendo em vista o espírito da solidariedade familiar, embora Clóvis considere injusta a inclusão dos afins, pois não têm direito de reclamar alimentos, nem estão arrolados no ordem de vocação hereditária. Consagrada está a tutela prioritária para parente.
O pedido de dispensa deverá ser feita no prazo decadencial de 10 dias após a designação do nomeado, sob pena de caducidade, entendendo-se que renunciou ao direito de alegá-la. Contudo, parece-nos, seguindo posicionamento de Álvaro Villaça Azevedo, que o critério mais razoável era o do direito anterior e o do direito processual, que contavam tal prazo da intimação, porque poderá a pessoa ser designada para a tutela, sem que tenha ciência do fato e o prazo para escusa já estaria correndo. Como admitir fluência daquele lapso temporal sem a intimação daquele que deve, dentro dele, exercer, sob pena de decadência, o direito de pedir a dispensa da tutela? O bom senso requer a concessão de prazo de dez dias para que preste, após sua intimação, compromisso e faça, se o quiser, o pedido de dispensa do ofício tutelar. Se o motivo escusatório ocorre depois da aceitação da tutela, contar-se-á tal prazo a partir do dia em que surgir a causa da dispensa (CC, art. 1.738).
O juiz decidirá o pedido de recusa, de plano. Se não a admitir, exercerá a nomeação a tutela, enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado (CPC, art. 1.193). O art. 1.739 do Código Civil reza: “Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer”.
GARANTIA DA TUTELA
Para assegurar a boa administração dos bens do menor e a devolução, por parte do tutor, tanto da renda como dos próprios bens, ao fim da tutela, o legislador de 1916 adotava severa medida. De fato, determinava que o tutor, ao assumir o encargo, devia dar bens a hipoteca legal,ou, se não o pudesse, devia prestar caução real ou fidejussória; só seria dispensado desse dever se não tivesse bens ou fosse de reconhecida idoneidade.
Todavia, para impedir que esta última ressalva pudesse servir de porta para ampla dispensa da medida assecuratória, o legislador de 1916 prescrevia a responsabilidade subsidiaria do juiz que não houvesse exigido a garantia legal.
Washington de barros monteiro, com sua incontestável pratica de magistrado, que atuou longa e brilhantemente em uma das varas de família da capital de São Paulo, observando a excessiva severidade daquele legislador, anotava que, essas regras fossem inflexivelmente aplicadas, difícil se tornaria, na maior parte dos casos, a obtenção de pessoas que se dispusessem a aceitar o encargo, porque, via de regra, ninguém veria de bom grado a oneração de seus próprios bens. Por esse motivo, eram muito raros os processos de especialização de hipoteca legal. Exercem-se as tutelas geralmente sem a prestação dessa garantia.
O ECA, talvez tendo em vista considerações semelhantes as acima formuladas, permitiu ao juiz dispensar a especialização de hipoteca legal em dois casos específicos, ou sempre que se apresentar um motivo relevante. Transcrevemos o art.37 da lei (Lei n8.069 ⁄ 90), que traz a inovação:
‘’art.37. a especialização de hipoteca legal será dispensada, sempre que o tutelado não possuir bens ou rendimentos ou por qualquer outro motivo relevante.
Parágrafo único. A especialização de hipoteca legal será também dispensada se os bens, porventura existentes em nome do tutelado, constarem de instrumento publico, devidamente registrado de imóvel, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a mantença do tutelado, não havendo sobra significativa ou provável.’’
No tocante a responsabilidade do juiz, o código (art.1.744) estabelece que ela será direta ou pessoal quando este não tiver nomeado tutor, ou não houver feito oportunidade; e subsidiaria, quando não tiver exigido garantia legal ao tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.
Cercando a tutela de varias cautelas, o novo código civil (art.1.742), trazendo a inovação ao anterior, agora permite ao juiz, se necessário for,a nomeação de um ‘’produtor’’, cuja função é justamente fiscalizar a atuação do tutor, informando ao magistrado sobre eventual abuso, descuido ou malversação dos bens por este ultimo.
EXERCÍCIO DA TUTELA EM RELAÇÃO A PESSOA DO MENOR
Incumbe ao tutor velar pela pessoa do menor. Nesse sentido deve dirigir a educação do pupilo, defende-lo e prestar-lhe alimentos, de acordo com o seu patrimônio ou condição.
Pelo novo código civil (art.1.740) o tutor deve também cumprir os demais deveres que normalmente cabe aos pais, permitindo seja manifestada a opinião do menor, se este já contar com 12 anos de idade.
Ao contrario do pai, que pode recorrer a castigos físicos moderados, para emendar o filho, o tutor não pode aplicá-los, devendo circunscrever-se a punições de caráter moral. Em casos mais graves deve reclamar ao juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister de correção.
O tutor representa o menor ate os 16 anos de idade e o assiste após essa idade até os dezoito anos.
A legislação (o C.C. e ECA) especifica os atos decorrentes do exercício da tutela, inovando o C.C. de 2002 ao estabelecer que, para fiscalização do tutor , pode o juiz nomear produtor (art.1.742), como visto acima.
EXERCÍCIO DA TUTELA EM RELAÇÃO AOS BENS DO TUTELADO
Recebendo os bem do menor, mediante termo especificado, o tutor passa a administrá-los. E em todos os atos decorrentes da vida-civil o representa, ou o assiste, quer na assinatura de contratos, de recibos de aluguel etc., ate na alienação de bens do menor destinados a venda, tais como os frutos naturais produzidos por seus imóveis. Estes são atos de administração ordinária, que, portanto independem da interferência judicial.
Os poderes do tutor, entretanto, são menos amplos do que os dos pais que podem exercer o poder familiar, pois neste, em virtude da proximidade do liame do parentesco, o legislador presume um grande amor e, por conseguinte, um enorme interesse por aquilo que pertence aos filhos. Por isso a lei sujeita a fiscalização judicial muitos dos atos do tutor, os quais são praticados livremente pelo pai, que de resto tem o usufruto dos bens dos filhos.
O novo C.C., bem mais flexível que o anterior, enumera os atos a serem praticados pelo tutor nos artigos 1.747 e 1.748.
O art. 1.748 do C.C. relaciona os atos que compete ao tutor praticar e dependem de autorização judicial.
Nesse rol já não esta incluída o arrendamento de imóveis do menor. Anteriormente o tutor só podia promover o arrendamento de imóveis do menor em hasta publica e com autorização judicial. Tal exigência visava garantir o melhor preço e evitar que, mediante uma comissão previa e ocultamente paga, o tutor concordasse em alugar por menos aquilo que vale muito mais . ora, os percalços da hasta publica principalmente em relação a locação são conhecidos. Ela complica, adia e encarece o processo de arrendamento, sem alcançar, necessariamente, o resultado almejado. Por isso, merece aplauso o novo C.C. ao retirar a exigência da hasta publica e da autorização judicial, estabelecendo a possibilidade de arrendamento ‘’ mediante preço conveniente’’ (art. 1.747), respondendo o tutor, naturalmente, pelo seu ato.
A exigência da hasta publica igualmente foi suprimida para alienação dos bens imóveis do menor, nos casos em que for permitida a alienação, permanecendo, entretanto, a necessidade de autorização judicial e ainda previa avaliação judicial. Com isso, iguala, nesse particular, a posição do tutor à dos pais. Acrescenta a lei expressamente, por cautela que ‘’os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante previa avaliação judicial e aprovação do juiz. (art.1.750).
ATOS QUE O TUTOR NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA PRATICAR
A lei nega ao tutor legitimação para praticar uma serie de atos que seu interesse conflita com o do menor; ou, então, para praticar atos de que resulte empobrecimento para o pupilo, sem qualquer contraprestação, como ocorre na alienação a titulo gratuito.
Dispõe o art. 1.749 do Código Civil que o tutor não pode, sob pena de nulidade:
I – adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular,bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;
II – dispor dos bens do menor a título gratuito;
III – constituir-se cessionário de crédito, ou de direito, contra o menor.
Dado, pois o interesse em sentido contrario do autor, poderia ele esquecer de defender, como lhe cumpre, o interesse do pupilo.
Inova o C.C., nesse particular, apenas por não mais vedar a aquisição indicada no inciso l, se em hasta publica (art. 1.749,I), ate porque como visto, assim já não se promove a venda de bens imóveis do tutelado.
Antes de assumir a tutela, de o tutor declarar tudo o que o menor lhe dava, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto durar o encargo, salvo se provar que desconhecia o debito quando assumir(art. 1.751).
RESPONSABILIDADE E DA REMUNERAÇÃO DO TUTOR
O tutor, administrando os bens do pupilo, só responde se age com dolo ou culpa. Se os prejuízos advêm do fortuito, ou se ocorre sem que se caracterize a imprudência ou a negligencia do tutor, a perda fica irressarcida.
O tutor não tem o usufruto dos bens do tutelado, mas tem direito de ser ressarcido das despesas que efetuou no exercício da tutela, salvo quando se tratar de crianças com poucos ou sem recursos.
O exercício da tutela não é, ordinariamente, gratuito. Nem se justificaria a gratuidade, em hipótese de órfão opulento. Alias a lei só exclui a remuneração do tutor em caso de menor abandonado. Mas é evidente que em hipóteses de menores com recursos muitos exíguos não se justifica a remuneração do tutor.
Nas outras hipóteses caberá ao juiz fixar gratificação proporcional a importância dos bens administrados (art. 1.752), já não havendo a limitação em ate dez por cento de renda anual do tutelado, prevista no código anterior.
BENS DE ÓRFÃOS
O novo código reproduz o conteúdo das regras a esse respeito referidas pelo legislador de 1916 em seus artigos 1.753 e 1.754, com insignificantes modificações.
Anteriormente, o legislador já descia a desnecessárias minúcias, a fim de impedir que o tutor conservasse em seu poder dinheiro dos seus tutelados, alem de necessário para sua educação sustento e administração dos bens.
Inconveniente essa orientação. O tutor e responsável pela má administração dos bens do pupilo, quando age com culpa. E aquele que desnecessariamente conserva, em mãos , recursos procede ao menos com negligencia.
Dada a considerável amplitude dos conceitos utilizados nos textos legais, tais como necessário para o sustento, educação e administração, demora na aplicação de valores etc., as regras dos artigos 1.753 e seguintes do novo código, assim como já o eram na legislação anterior , certamente ficarão desaplicadas na pratica.
PRESTAÇÃO DE CONTAS NA TUTELA
Como toda a pessoa que administra bens alheios, ao tutor compete prestar contas, ainda que dispensados pelos pais dos tutelados.
O legislador, embora exigindo balanços anuais, só reclama prestação de contas de dois em dois anos; ou,então, quando o tutor deixar o exercício de tutela. É obvio, entretanto, que esses prazos não são estritos, e contas devem ser prestadas cada vez que o juiz houver por conveniente. Aqui , como alhures, que inspira o legislador e deve inspirar o juiz é a preservação do interesse do pupilo.
As despesas com a prestação de contas serão pagas pelo tutelado.
As regras a respeito da prestação de contas pelo tutor estão nos artigos 1.755 e 1.762 do novo código civil.
CESSAÇÃO DA TUTELA
A tutela cessa, em relação ao menor, com a maioridade ou emancipação;ou, ainda, caindo o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento, ou adoção (art.1.763 do CC).
A tutela é instituto protetivo, de modo que só se justifica enquanto o tutelado precisa de proteção; se este é maior, ou se já se emancipou, dispensa, presumivelmente, a proteção que a lei confere aos incapazes.
A tutela se apresenta como um sucedâneo do poder familiar, de modo que, se este surge, em virtude do reconhecimento ou da adoção, a tutela perde suas razoes de ser, pois o poder familiar é um meio mais eficaz e mais natural de proteção.
Segundo o artigo 1.764 do novo código civil, cessam as funções do tutor, sem que cesse a tutela:
I – ao expirar o termo, em que era obrigado a servir. Sendo a tutela um múnus público, o tutor não pode recusá-la a não ser que apresente uma das escusas legais; todavia o encargo não é perpétuo, mas transitório, visto que a lei determina não ser o tutor obrigado a servir por mais de dois anos. Transcorrido esse interstício, pode o tutor se quiser e com isso anuir o juiz, prosseguir na tutela. Ma não pode ser compelido a fazê-lo.
II – ao sobrevir escusa legítima. Aqui se trata de superveniência de uma causa que afeta a própria pessoa do tutor dificultando ou impedindo o exercício da tutela.
III – ao ser removido, que por se tornar incapaz de exercer a tutela, que por se revelar negligente ou prevaricador.
Em todas essas hipóteses, como o mister de zelar pela pessoa e bens do menor persiste, deve ser nomeado outro tutor para o cargo, de modo que a tutela só se extingue em relação ao primitivo tutor. Caso não haja tempo hábil a nomeação de novo tutor, este pode ser nomeado interinamente.
Também pelas regras processuais , o artigo 1.198 do CPC , cessa o período em que deveria servir, o tutor devera promover ação exonera tória do encargo,dentro do prazo de dez dias seguintes a expiração do termo, sob pena de entender-se reconduzindo ao cargo, salvo se o juiz o dispensar.

CURATELA

CONCEITO
Vimos, que para Silvio Rodrigues, a lei protege o incapaz menor por meio do poder familiar, quando os pais estão vivos, ou pela tutela, se estes estão mortos ou decaírem do exercício do poder paternal. Já aos incapazes maiores a proteção é alcançado por meio da curatela. Assim, a distinção fundamental entre tutela e curatela consiste em que a primeira se destina a proteger o incapaz menor, enquanto a segunda se destina a proteger o incapaz maior. Contudo, tutela e curatela são institutos de natureza semelhante e fins idênticos, tanto que o próprio legislados, manda aplicar à curatela, com as modificações derivadas das peculiaridades individuais, as regras concernentes à tutela (CC, art. 1.774).
Para Beviláqua: “Curatela é o encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si não possam fazê-lo”.
Verdade que o uso da expressão em muitos casos, como curador ao ventre, curador de órfãos, curador de falência, curador de ausentes etc., tirou precisão ao vocábulo. Neste estudo, contudo, ele é usado dentro daquela conotação, ou seja, como instituto de proteção ao incapaz maior.
Leis posteriores ao Código Civil de 1.916 trouxeram algumas modificações ao regime por este previsto, em matéria de curatela. Dentre elas, as mais importantes são as que se referiam ao psicopata, as que incluíram os toxicômanos entre os incapazes, as que permitiram a graduação da interdição em casos ainda não figurados em lei e principalmente as que admitiram a figura do administrador provisório.
ESPÉCIE DE CURATELA
GENERALIDADE
Conforme a pessoa que esteja sob curatela, particularizam-se as normas que a regem; daí a necessidade de se classificar o instituto em três espécies: a) – curatela dos adultos incapazes; b) – curatelas destacadas do regime legal do instituto devido às suas particularidades; c) – curadorias especiais.
  1. - CURATELA DOS ADULTOS INCAPAZES
A curatela dos adultos incapazes abrange:
1 – Curatela dos psicopatas, alienados mentais e excepcionais sem completo desenvolvimento mental (CC, art. 1.767, I. III, 1ª parte, e IV), que por serem portadores de enfermidade mental ou sofrerem um processo patológico da mente, são incapazes de dirigir suas pessoas e bens. Assinala Pontes de Miranda que os portadores de anomalia psíquica estão normalmente sujeitos à curatela, quer se trate de dementes, de oligofrênicos, de fracos de espírito (imbecis), de dipsômanos (impulso irresistível a beber), quer se diagnostique demência afásica, fraqueza mental senil, degeneração, psicastenia, psicose tóxica (morfinismo, cocainismo, alcoolismo), psicose autotóxica (esgotamento, uremia etc.), psicose infectuoso (delírios pós-infectuosa etc.), paranóia, demência, arteriosclerótica, demência sifilítica etc. uma vez que a moléstia altere o uso vulgar de suas faculdades, tornando-o incapaz de exercer normalmente os atos da vida civil.
Pelo Código Civil de 1.916, o louco de todo gênero era um absolutamente incapaz; só podia, se interditado, atuar juridicamente, quando representado pelo curador (CC de 1.916, arts. 5º, II, e 84). Porém, com o decreto n. 24.559/34, passou-se a distinguir o psicopata, em absoluta e relativamente incapaz, permitindo, assim, que o juiz fixasse na sentença, tendo em vista a gravidade da moléstia, se sua incapacidade era absoluta ou relativa; conforme o caso, deveria ser representado ou assistido pelo curador. A matéria passou a ser regida pelo não mais vigente Decreto n. 1.917/96, que revogou o Decreto n. 99.678/90, que, por sua vez, revogou o Decreto n. 24.559/34.
Pelo novo Código Civil, art. 3º, II, são absolutamente incapazes para exercer atos da vida civil os que por enfermidade mental(estagio patológico da mente)ou deficiência mental (em razão de um déficit de inteligência congênito ou adquirido) não tiverem discernimento para a pratica desses atos. O doente mental recolhido em qualquer estabelecimento não poderá praticar ato jurídico de alienação ou administração de bens, nos 90 dias seguintes, a não ser através de seu cônjuge, pai, mãe ou descendente maior, uns na falta dos outros; com isso permite que seus parentes, antes mesmo da interdição do psicopata, pratiquem atos de administração e não de disposição. Após esse prazo de 90 dias, nomear-se á um administrador provisório dos bens do alienado mental, a menos que se comprove a conveniência de interdição imediata. Se dentro de 2 anos, o psicopata não readquirir sua aptidão para dirigir sua pessoa e seu patrimônio, será interditado. Isto é assim. Isto é assim porque o decreto de interdição requer que o estado de insanidade mental seja prolongado, embora o paciente possa apresentar intervalos de lucidez; sem que haja qualquer exigência que a enfermidade seja perpetua ou incurável, ainda que passageira, dá-se curador ao psicopata, se impossibilitado de reger sua pessoa e seus bens.
Ao decretar a interdição, o magistrado deverá determinar seu internamento em estabelecimento adequado ou apropriado, particular ou público, conforme sua condição social e econômica , se entender ser inconveniente ou perigoso deixá-lo em sua casa ou se o tratamento médico o exigir (CC, arts. 1.776 e 1.777). Observa Rodrigues da Cunha Pereira que: “Embora o artigo refira-se a “estabelecimento apropriado”, a recuperação ou tratamento não se dará necessariamente através do recolhimento ou internação em algum estabelecimento. O tratamento dos portadores de sofrimento mental tem sido feito, atualmente, com melhores resultados, sem que haja internação, isto é, a terapêutica de melhor prognóstico é aquela que se faz junto à família, sem a retirada da estrutura familiar”.
Como a curatela tem por escopo proteger o incapaz, cessará, se ele recobrar sua integridade mental, segundo o que se apura em processo judicial de levantamento da interdição.
2 – Curatela dos toxicômanos, que, já pela Lei 4.294/21, foram equiparados aos psicopatas, criando o Decreto-lei n. 891/38, no art. 30, § 5º, duas espécies de interdição, conforme o grau de intoxicação: a limitada, que era similar à interdição dos relativamente incapazes, e a plena, similar à dos absolutamente incapazes. Caracterizando-se a incapacidade de maior ou menor extensão, dava ao toxicômano um curador, com poderes mais ou menos extenso. São considerados relativamente incapazes quanto à prática de certos atos, ou ao modo de os exercer (CC, art. 4º, II) e estão sujeitos a internação em estabelecimentos especiais de tratamento e de terapêutica ocupacional, conforme prescrevia o Decreto n. 24.559/34, combinado com o Decreto-lei n. 891/38, arts 27 e s. (vide Lei n. 6.368/76), e dispunha o já revogado Decreto n. 1.917/96, que revogou o Decreto n. 99.678/90. A Lei n. 5.726/71 (não mais vigente) traçou normas alusivas às medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de tóxicos e sobre a assistência e recuperação dos viciados. Hodiernamente, a Lei n. 10.409/2002, que revogou parte da Lei n. 6.368/76, disciplina as medidas de prevenção e erradicação daquele tráfico e o tratamento dos dependentes de tóxico.
3 – Curatela dos ébrios habituais, pelo fato de serem pelo art. 4º, II, CC relativamente incapazes para a prática de determinados atos da vida civil, necessitando de um curador que os assista (CC, art. 1.767, III), ante o fato de poderem ter alucinações em razão de deterioração mental alcoólica, ou embrutecimento da mente e de serem acometidos de delirium tremens (psicose aguda, condicionada pelo alcoolismo).
4 – Curatela dos que, por outra causa duradoura, não podem exprimir a sua vontade, como, p.ex., surdos-mudos, desde que não tenham recebido educação apropriada que os possibilite emitir sua vontade (CC, arts. 3º, III, e 1.767, II), pois neste caso precisam de proteção, visto serem absolutamente incapazes. Nem todo surdo-mudo é passível de curatela, não se justificando, portanto, interdição de pessoa não totalmente surda, capaz de manter conversação.
Se houver meio de educar ou de submeter à ciência eletrônica ou médica o surdo-mudo ou o interdito (ébrio contumaz, toxicômano etc.), o curador será obrigado a providenciar seu ingresso em estabelecimento apropriado ( CC, art. 1.776), ou em clínicas especializadas. Cessa a curatela quando, pela educação recebida, puder ele exprimir sua vontade, com precisão.
5 – Curatela dos pródigos (CC, arts. 4º, IV, e 1.767, V) – isto é, daqueles que dissipam, desordenadamente, seus haveres - , para preservar os interesses de sua família.
O pródigo é um relativamente incapaz (CC, art. 4º, IV), podendo apenas praticar atos de mera administração, necessitando de curador para a efetivação de atos que comprometam seu patrimônio (CC, art. 1.782), como: emprestar, transigir, da quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado etc. Não pode ser tutor (CC, art. 1.735, I). Só poderá conduzir sua vida civil dentro dos rendimentos que lhe fores arbitrado.
Relativamente a sua pessoa, não sofre restrição; pode exercer sua profissão (desde que não seja a de comerciante), ser testemunha, ser encarregado da fixação do preço, no caso a que se refere o art. 485 do CC. De modo que se praticar qualquer ato proibido, este será anulável por iniciativa dele próprio, de seus consorte, ascendente ou descendente. Compete, portanto, ao curador assisti-lo nos atos e negócios relativos a seus bens.
Se a prodigalidade vier associada a um processo de anomalia mental, criando perturbações psíquicas, modifica-se a causa de interdição, regendo-se, então, conforme as normas condizentes à curatela dos psicopatas.
Entretanto o magistrado deverá assinalar os limites da curatela, atendendo ao estado ou ao desenvolvimento mental do interdito (CC, art. 1.772), verificando se há situação intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena, especificando, então, os atos que podem praticar. A curatela do surdo-mudo é variável, admitindo graduações; entretanto, diz Cahali, não se gradua a incapacidade do interdito, mas tão-somente se limita sua interdição, permitindo-se ao surdo-mudo com algum desenvolvimento mental a prática de determinados atos, assinalando o juiz outros atos a que a curatela se fará necessária.
Isto é assim porque pronunciada a interdição de deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e excepcionais sem o completo desenvolvimento mental, o juiz assumirá, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições do art. 1.782 do Código Civil (CC, art. 1.772).
Os interditos em razão de deficiência mental, de embriaguez habitual ou de toxicomania (CC. Art. 1.767, I, III e IV) deverão ser recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptarem ao convívio doméstico (CC, art. 1.777).
B - CURATELAS DESTADAS DA DISCIPLICA LEGAL DO INSTITUTO EM RAZÃO DE SUAS PARTICULARIDADES.
Há curatelas que se destacam da disciplina legal do instituto devido a suas particularidades, como ocorre com:
1 – A curatela do nascituro, visto que, embora a personalidade civil do homem comece com o nascimento com vida, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, art. 2º; Lei n. 8.069/90, arts.7º a 10). Assim para resguardar esses direitos a lei determina que se lhe nomeie curador, se a mulher grávida enviuvar, sem condições de exercer o poder familiar (CC, art. 1.779; CPC, art. 878, parágrafo único), desde que o nascituro tenha que receber herança, legado ou doação, sendo, portanto, titular de direito, apesar de subordinado a condição suspensiva, ou seja, seu nascimento com vida. Se a mãe estiver interdita, seu curador será o do nascituro (CC, art. 1.779, § único). Trata-se da hipótese do art. 1.778 do CC, sobre a extensão da autoridade do curador à pessoa e bens dos filhos do curatelado.
O CPC, arts. 877 e s., regula a posse desses bens em nome do nascituro.Se a mãe poder exercer o pátrio poder, deverá requeres exame médico para comprovar sua gravidez, para que o magistrado possa investi-la na posse dos direitos sucessórios que caibam ao nascituro.
2 – curatela do ausente, cujo escopo é salvaguardar bens de pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar notícia e sem deixar representante ou procurador para administrar seu patrimônio (CC, art. 22). O CC, art. 23, prescreve que também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando ou ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Assim, ocorrendo essa hipótese, a requerimento de qualquer interessado (cônjuge, parente sucessível) ou do Ministério Público, o juiz nomeará curador que, sob compromisso, inventariará os bens, administrando-os, percebendo-lhes as rendas, para entregá-las ao ausente, quando retornar, ou aos seus herdeiros. Essa curatela extinguir-se-á após um ano (CPC, art. 1.163) de ausência, ao se converter em sucessão provisória, requerida pelos interessados.
  1. - CURADORIAS ESPECIAIS
As curadorias especiais ou oficiais distinguem-se pela sua finalidade específica, que é a administração dos bens e a defesa de interesses e não a regência de pessoas; uma vez exauridas, esgota, automaticamente, a função do curador. Dentre elas, temos:
- a instituída pelo testador para os bens deixados a herdeiro ou legatário menor (CC, art. 1.733, § 2º);
- a que se dá à herança jacente (CC, art. 1.819);
- a que se dá ao filho, sempre que no exercício do poder familiar colidirem os interesses dos pais com os daquele (CC, art. 1.692; Lei n. 8.069/90, arts. 142, § único, e 148, § único, f);
- a dada ao incapaz que não tiver representante legal ou, se o tiver, seus interesses conflitarem com os daquele;
- a conferida ao réu preso;
- a que se dá ao revel citado por edital ou com hora certa, que se fizer revel (curadoria in litem, CPC, art. 9º, I e II);
- a instituída a requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, se não puderem, por causa transitória, de seus pais, tutor, cônjuge, parente ou, excepcionalmente, órgão do Ministério Público, para cuidar de todos ou de alguns de seus negócios ou bens (CC, art. 1.780). Não se trata, na verdade, como observa Alexandre G.A. Assunção, de curatela por interdição, mas de transferência de poderes similar a um mandato, em que o curador administrará, total ou parcialmente, o patrimônio de um doente ou deficiente físico, cujo o mal lhe dificulte a boa gestão negocial. Temos aqui, entendemos, sem instituto sui generis, ou melhor, uma “curatela mandato”, não seguida de processo de interdição, em que o ‘curado’ apenas tem a gerência dos bens e não da pessoa do “curatelado”, sendo, portanto, um curador ad negotia. Essa curatela não é destinada, portanto, a pessoa incapaz, mas àquela que não tem condições física para tratar de seus negócios, pois, apesar de se encontrar em pleno gozo de suas faculdades mentais, tem, p. ex., problema de locomoção provocado por paralisia. Poder-se-á dizer, como Rodrigues da Cunha Pereira, que se trata de uma curatela administrativa especial. O magistrado deverá averiguar se essa curatela é mesmo conveniente para o enfermo, ante a possibilidade da ocorrência da má-fé de algum parente que tenha o intentio de, aproveitando-se dele, obter para si, na administração negocial, alguma vantagem econômica. Só deverá ser deferida com a anuência do curatelado, que poderá até mesmo impugnar pedido feito por cônjuge ou parente seu.
Para atender a essas finalidades específicas, a Lei Orgânica do Ministério Público, as leis locais de Organização Judiciária e o Código de Processo Civil cometem a membros integrantes do Ministério Público as funções de curadoria, definindo suas atribuições. São elas: Curadoria da Família, Curadoria das Massas Falidas (atualmente, é exercida pelo promotor de justiça de falência – LC estadual paulista n. 667/91, art. 10, III, Curadoria de Resíduos, Curadoria de Órfãos, Curadoria de Menores, Curadoria de Ausentes e Incapazes, Curadorias de Casamento, Curadoria de Acidentes, Curadorias de Heranças Jacentes. São Curadorias Oficiais que assistem judicilamente nos negócios em que são interessados menores órfãos, falidos, ausentes etc.
INTERDICÃO
A curatela é sempre deferida pelo juiz em processo de interdição que visa a apurar os fatos que justificam o nomeação de curador, verificando, sempre tendo em vista os fins do instituto, não só se é necessária a interdição e se ela aproveitaria ao argüido da incapacidade, bem como a razão legal da curatela, ou seja, se o individuo é, ou não, incapaz de dirigir sua pessoa e seu patrimônio. A pessoa só pode receber curador mediante processo judicial que culmina com sentença declaratória e constitutiva de seu estado de incapacidade. E enquanto se processa a interdição, pode-se dar ao interditando um administrador provisório ( Dec. n. 99.678/90, que revogou o Dec. n. 24.559/34, art. 27, § 2º).
Essa interdição, que é medida protetiva de incapaz para evitar dano à sua pessoa e ao seu patrimônio, deverá ser promovida (CC, art. 1.768): pelo pai, mãe ou tutor; pelo cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente ou de fato, faltando, portanto, legitimação ao convivente ou concubino, mas o Projeto de Lei n. 6.960/2002 visa sua inclusão na nova redação que pretende dar ao inciso II do art. 1.768, ou por qualquer parente em linha reta em qualquer grau ou colateral até 4º grau, por força dos arts. 1.591 e 1.592 do CC, excluídos os afins. Pela falta de técnica legislativa no uso da locução “qualquer parente”, a posição mais aceitável é a que nela inclui apenas os parentes sucessíveis (CC, arts. 1.829 e 1.839). Ainda pelo Ministério Público, nos casos do art. 1.769 do CC, ou seja: de doença mental grave, de não haver interdição proposta pelas pessoas designadas pelo CC, art. 1.768, I e II, por não existirem ou por não quererem propô-la, de existirem pessoas, sendo, contudo, inidôneas para provocar o processo, por serem menores ou incapazes. Segundo o CC, art. 1.770, nos casos de interdição promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz. Nos demais casos, o Ministério Público será o defensor.
Quanto ao pródigo, a lei sujeita-o à curatela com o único objetivo de resguardar o patrimônio familiar; portanto o Ministério Público não poderá intervir.
Nada obsta a que o interditando constitua, por livre escolha, advogado para sua defesa (CPC, art. 1.182, § 3º), embora o representante do Ministério Público seja seu defensor nato (CPC, art. 1.182 § 1º; CC, art. 1.770), salvo se tomou a iniciativa do processo, caso em que o juiz nomeará curador à lide (CPC, art. 1.179).
O rito processual (CPC, arts. 1.177 a 1.186) varia de conformidade com a causa determinante da curatela, sendo o foro competente o do domicílio do interditando, como prefere a maioria dos doutrinadores e tribunais; e do requerente só o será quando o interditando estiver em local incerto e não sabido ou não tiver domicílio no Brasil. Se visa a dar curador a um alienado mental deve-se proceder a exame de sua sanidade físico-psíquica por meio de especialistas. O processo de interdição dos pródigos e toxicômanos inicia-se com a simples citação de interditando, o que não ocorre com os psicopatas. Mas se houver exame de sua sanidade, o juiz será obrigado a interrogá-lo pessoalmente, assistido por especialistas, antes de se pronunciar (CC, art. 1.771). Não será decretada a interdição se vier a ocorrer contradição entre o laudo médico e a impressão pessoal do juiz que interrogou o interditando. Isto é assim porque o processo de interdição traz em seu bojo um forte conteúdo de interesse público, não obrigando o magistrado a acatar, de modo passivo, o exame pericial do perito nomeado. Já houve decisão, no sentido de que: “No processo de interdição, pode o juiz dispensar a perícia médica, prevista no CPC, art. 1.183, se estiver absolutamente convencido, por documentos e pelo interrogatório que realizou, que a deficiência mental do interditando, mormente se tal convicção não seria modificada pelo laudo, ao qual o magistrado não está adstrito”.
O art. 1.180 do CPC trata da petição inicial, onde o interessado provará sua legitimidade, especificando fatos que revelam a incapacidade do interditando para reger sua pessoa e seus bens. Pelo art. 1.181 do CPC o interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz que o examinará, interrogando sobre sua vida, negócios, bens, enfim, sobre o que for preciso para julgar seu desenvolvimento mental.
Dentro de 5 dias contados da audiência de interrogatório, o interditando poderá impugnar o pedido. Após esse prazo, o magistrado nomeará perito para examiná-lo (CPC, art. 1.183, 1ª parte), salvo se estiver convencido, por documentos ou interrogatório, de sua deficiência. Apresentado o laudo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 1.183, 2ª parte). Se o laudo declarar insanidade mental ou incapacidade para dirigir sua pessoa e administrar seus haveres, o magistrado decretará a interdição, nomeando curador para o interdito (CPC, art. 1.183, § único); observará a ordem estabelecida no CC, art. 1.775; companheiro ou cônjuge, não separado judicialmente ou de fato ou divorciado, caso em que a curatela será obrigatória, por ser vedada a escusa, na sua falta, o pai ou a mãe, e não havendo estes, o descendente maior e mais apto, sendo que o mais próximo precede o mais remoto, configurando-se a curatela legítima. Faltando essas pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador dativo, levando em conta sua idoneidade. Contudo, o art. 1.775 do CC não tem caráter absoluto, pois não se submete o interdito à curatela de pessoa que não lhe merecia confiança ao tempo que gozava do pleno discernimento. Esse artigo cede ante os interesses da pessoa protegida.
A sentença do juiz põe a pessoa e os bens do interditado sob a direção do curador, pessoa idônea que velará por ele, exercendo seu encargo, pessoalmente. A sentença pode concluir por incapacidade absoluta ou relativa, deferindo, no primeiro caso, a curatela plena e, no segundo, a limitada (CC, art. 1.772). Havendo qualquer conflito de interesses entre o curador e curatelado, afastar-se-á a nomeação.
A decisão que decreta a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso, que tem efeito apenas devolutivo (CC, art. 1.773; CPC, art. 1.184). Após sua prolação, nulos ou anuláveis serão os atos praticados pelo interdito conforme a gradação da interdição, sendo que os atos anteriores à sentença declaratória serão nulos ou dexistia no momento da realização do negócio. Estamos nos referindo a uma classificação dos civilistas atinentes ao reconhecimento judicial de uma situação fática, que dá causa à incapacidade, ou seja, a alienação ou moléstia mental, não mencionando a questão processual alusiva ao momento da eficácia da sentença de interdição, ou seja, ao seu efeito ex nunc, por isso há quem a considere como uma sentença constitutiva. Geralmente, seus efeitos começam a atuar a partir da sentença, antes mesmo do trânsito em julgado (CC, art. 1.184). Assim pensam, por exemplo, Rogério Lauria Tucci e Humberto Theodoro Júnior. Mas, como nem sempre tal ocorre, alguns autores, com os quais concordamos, chegam a afirmar que essa sentença é, concomitante, declaratória e constitutiva. Em regra, só depois de decretada a interdição é que se recusa a capacidade de exercício, sendo nulo ou anulável qualquer ato praticado pelo doente mental, conforme seja condiderado absoluta ou relativamente incapaz, embora seja possível invalidar ato praticado por alienado mental, mesmo antes da decretação judicial de sua interdição, desde que se comprove, judicialmente, a existência de sua insanidade por ocasião da efetivação do ato negocial, caso em que produz efeito ex tunc.
A interdição será levantada desde que se prove a cessação da causa que lhe deu origem (CPC, art. 1.186) e a sentença que a levanta como a que a decreta devem ser levadas a registro no cartório competente e publicadas para conhecimento de terceiros (CPC, arts. 1.184 e 1.186; Lei n. 6.015/73, arts 29, V, e 104).
EXERCICIO DA CURATELA
Basicamente as regras sobre a tutela aplicam-se a curatela, em tudo o que não contrariar as peculiaridades desse ultimo instituto (CC, art. 1.774 e 1.781), de modo que a ação do curador, seus deveres e obrigações se pautam pelos preceitos relativos a tutela.
Entretanto o decreto n.24.559⁄34,em seu art. 28, §1, aumentou o rigor no trato do administrador provisório e do curador do psicopata, exigindo prestação de contas trimestrais. Isso agravou de tal modo o encargo desses administradores que o dispositivo não vinha sendo cumprido a pratica.
O CC de 1916, em seu artigo 455, dispensava o cônjuge curador de efetuar inventario, ou de apresentar balanços anuais das contas, em duas hipóteses, a saber: quando o regime de bens fosse o da comunhão; quando os bens do incapaz se achassem descritos em instrumento publico, qualquer que fosse o regime de bens do casamento.
Em ambos os casos não havia ameaça de perda patrimonial para o interdito, ou, porque seu interesse e o do curador eram comuns, ou porque existiam outros meios para defesa de seu patrimônio, como a hipoteca legal.
O novo código civil em seu art.1.783 reproduz apenas a primeira hipótese, e ainda assim de modo mais genérico. Pode-se, entretanto, dela extrair o mesmo resultado --- dispensa o cônjuge casado no regime de comunhão universal da prestação de contas; e acrescenta ;’’salvo determinação judicial’’, conferindo ao magistrado,pois, mesmo nessa situação, decidir da maneira que entender mais benéfica ao interditado.
O art.1.778 estabelece que a autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, até que estes alcancem a maioridade civil, o que, de todo o modo, facilita a administração do patrimônio, no sentido de que, nesta hipótese, na há necessidade da nomeação também do tutor.
Da validade dos atos praticados pelo interditando
Já foi focalizado alhures o problema da validade dos atos praticados pelo psicopata, antes da sentença de interdição. Mas sua enorme importância conduz-nos a mencioná-lo novamente aqui.
Não são poucos os eu entendem que a incapacidade decorre da moléstia mental, e não sentença que interdita o psicopata, e assim, se o interessado provar que a pessoa já sofria das faculdades mentais ao tempo em que efetuou determinado negocio, embora não estivesse interditada , o ato é, não obstante, invalidavel, dada a incapacidade do agente. Posta em termos diversos, a questão assim se proporia: decretada a interdição por moléstia, os atos praticados pelo interdito são nulos, nos termos do art.166,l, do CC; praticando atos antes de decretada a interdição, é ele meramente anulável, se o interessado provar que a doença já existia à época do negocio.
As concepções acima expostas têm sido acolhidas em numerosos arestos.
Não gostamos, entretanto, das soluções apontadas, e a tese, que nos parece justa é, de certo modo, diferente.
Primeiro porque a anulação do negocio jurídico pode revelar-se extremamente injusta para com a pessoa que, de boa fé, contratou com o interditando;segundo porque toda solução que permite o desfazimento de um ato jurídico é inconveniente para a sociedade, por trazer em seu bojo um regime de insegurança que é nocivo ao florescimento dos negócios. Por isso só deve ser admitida em casos excepcionais.
Assim, devem prevalecer os negócios praticados pelo amental não interditado quando a pessoa com que ele contratou não sabia nem contava com elementos para descobrir que tratava com psicopata, por que ao ordenamento jurídico é mais importante proteger terceiro de boa fé que o interesse do incapaz.
Entretanto, se a alienação mental era notória, se o outro contratante dela tinha conhecimento, ou se podia, com negligencia ordinária, apurar a deficiência de outra parte, então o negocio é suscetível de anulação, pois a idéia de proteção à boa fé já não se manifesta.
PROCESSO DE INTERDIÇÃO
O processo de interdição vem disciplinado nos artigos 1.177 e seguintes do código de processo civil.
O legislador de 2002 (art. 1.768), praticamente reproduzindo o que dispunha o antigo código, enumera as pessoas legitimadas a pedir a interdição do incapaz. Aqui se faz a ressalva de que o novo código civil perdeu a oportunidade de incluir no inciso ll do referido artigo a legitimidade também do companheiro para promover a ação. Todavia, no entender do atualizador desta obra, tal direito deve ser igualmente estendido aos casos de união estável, por tudo que já se foi incluída a possibilidade de o companheiro ser nomeado curador (art.1.775); assim, ao que nos parece, a omissão em comento derivou de puro esquecimento do novo legislador.
Na petição inicial o interessado provara a sua legitimidade e descrevera os fatos que identificam a anomalia psíquica do interditando (CPC, art. 1.180)
O rol dos legitimados constantes no art. 1.177 do diploma processual estava em consonância com o anterior código, no que concerne à ordem de preferência do pai à mãe. Naturalmente, a regra devera ser lida de acordo com sistemática vigente, em especial, de acordo com a igualdade constitucional, a qual, também vem identificada no novo código civil (art. 1.771).
O interditando será citado para comparecer perante o juiz, que o examinara, interrogando-o o minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessários (CPC, art. 1.181).
O código estabelece que, antes de pronunciar-se acerca da interdição, deve o juiz examinar pessoalmente o interditando, assistido por especialistas (art.1.771).
Após a audiência de interrogatório, terá o interditando o prazo de cinco dias para impugnar o pedido, sendo neste ato representado pelo ministério publico, ou por curador à lide quando a ação tiver sido proposta por aquele, ou ainda defendido por advogado constituído pelo próprio interditando, ou por seus parentes sucessíveis (CPC art.1.182 e parágrafos).
Findo o prazo de impugnação, o juiz nomeara perito para exame do interditando e, após a entrega do laudo, designara audiência de instrução e julgamento. Caso seja decretada a interdição, o juiz nomeara curador ao interdito (art. 1.183 do CPC).
A sentença de interdição devera ser registrada no cartório do primeiro oficio das pessoas naturais da comarca local e no órgão oficial, com intervalo de dez dias (CPC, art. 1.184). Embora sujeita a recurso, a sentença que declara a interdição produz seus efeitos desde logo(CC. Art. 1.773; CPC, art. 1.184).
Cessada a incapacidade, poderá ser levantada a interdição, mediante pedido formulado pelo próprio interessado (CPC, art. 1.104). O pedido ficara apensado aos autos da interdição, designando-se nova pericia para proceder ao exame de sanidade do interdito. Caso seja acolhido o pedido, o juiz determinara o levantamento da interdição, seguindo-se o mesmo procedimento de registro e publicação da anterior sentença de interdição (CPC, art.1.186 e seus parágrafos).

SUCESSÃO DE AUSENTES

Sucessão é o fenômeno de transferência de patrimônio de uma pessoa a outra. A sucessão pode ocorrer: a) a título universal, em que se transmite a totalidade do patrimônio ao sucessor; b) a título singular, em que se transfere um direito, um bem, ou mesmo uma fração patrimonial. Pode ocorrer ainda: a) inter vivos; e b) causa mortis.Em decorrência da morte de uma pessoa, a sucessão hereditária (causa mortis — em razão da morte), meio pelo qual se adquire, a título singular ou coletivo, bens e direitos que migram do patrimônio do sujeito que falece aos que, legalmente, o sucedem, pode ser, segundo a existência de instrumento de manifestação de vontade ou não do falecido, legítima ou testamentária.Normalmente a abertura da sucessão dá-se com a morte, fenômeno em decorrência do qual termina a existência da pessoa natural. Mas nem toda morte é certa e provada, com o propósito de contornar o grave problema da ausência de uma pessoa, o sistema jurídico concebe a morte presumida, como se cessasse a existência da pessoa natural. Presume-se que a ausência significa, pelo menos temporariamente, a morte, que justifica a abertura da sucessão, primeiro a provisória e, depois, a definitiva, à medida que envelhece o fato do desaparecimento da pessoa, de cujo paradeiro nada se sabe.Desaparecido alguém nas condições acima assinaladas, presume-se ausente referida pessoa. Para que esse fato tenha efeitos jurídicos, necessário se faz a provocação do Judiciário pelo interessado ou pelo Ministério Público, para que seja declarada ausência e nomeado um curador para administrar os bens do ausente.

CURADORIA DOS BENS DO AUSENTE

A curadoria dos bens do ausente é a primeira fase do processo de sucessão de ausentes. Nessa fase o ordenamento jurídico procura preservar os bens deixados pelo ausente, para hipótese de seu eventual retorno.Arrecadam-se os bens do ausente, providência que o juiz pode determinar de ofício. Após a arrecadação dos bens será nomeado um curador, pessoa responsável para cuidar do patrimônio do ausente.Será nomeado curador: a) o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou, de fato, por mais de dois anos; b) em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, nessa ordem, precedendo os mais próximos os mais remotos; c) na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador. A sentença deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais, no cartório do domicílio anterior do ausente, produzindo os mesmos efeitos do registro de interdição. Feita a arrecadação, publicam-se editais, reproduzidos de dois em dois meses, por um ano, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
A curadoria cessa, por sentença averbada no livro de emancipação, interdições e ausência: a) comparecendo o ausente, seu procurador ou quem o represente; b) sobrevindo certeza da morte do ausente; c) sendo aberta a sucessão provisória.

SUCESSÃO PROVISÓRIA: Prolongando-se a ausência o legislador passará a se preocupar com o interesse dos sucessores, a situação jurídica do patrimônio do ausente já não pode mais permanecer apenas sob a transitoriedade da curadoria, fazendo-se necessária a abertura da sucessão provisória. É a segunda fase do processo de sucessão de ausentes. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos, havendo ele deixado representante ou procurador, podem os interessados, requerer a abertura da sucessão provisória. Consideram-se interessados, as pessoas a quem se confere legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória: a) o cônjuge não separado judicialmente; b) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; e d) os credores de obrigações vencidas e não pagas. Decorridos os prazos acima citados e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requere-la ao juízo competente. Requerida a abertura da sucessão provisória, citam-se pessoalmente os herdeiros presentes na comarca, bem como o curador e, por edital, os demais. Também devem ser citados o cônjuge e o Ministério Público.A citação dos herdeiros faz-se para que ofereçam artigos de habilitação, isto é, para que comprovem sua qualidade de sucessores do ausente.Passada em julgado a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória, procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens. Não comparecendo herdeiro ou interessado que requeira o inventário, a herança será considerada jacente. Ainda que concluído antes o inventário, os bens somente são entregues ao herdeiro cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória, em reforço da segurança jurídica; cuida-se de condição suspensiva, somente a partir de cuja ocorrência a sentença transita em julgado. A sentença deve ser averbada no Registro Civil, no assento de ausência, com referência especial ao testamento do ausente, se houver, e indicação de seus herdeiros habilitados.

É bastante provável que, no acervo do ausente, figurem alguns bens móveis sujeitos ao perecimento ou ao extravio, situação mediante a qual o juiz, reputando conveniente, determinará sua conversão em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União.Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, em caráter provisório e condicional, prestar garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Se não o fizerem, não serão imitidos na posse, ficando os respectivos quinhões sob a administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste dita garantia, trata-se de uma medida de segurança jurídica, inibidora de manifestações de prováveis atos de má-fé dos herdeiros quando na administração de suas respectivas cotas-parte, haja vista que os seus patrimônios é que suportarão os prejuízos materiais porventura gerados ao ausente. São, porém, dispensados de prestar essa garantia os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros.O descendente, o ascendente ou o cônjuge que for sucessor provisório do ausente fará seu todos os frutos e rendimentos dos bens que couberem a este, já os outros sucessores deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos. Se o ausente aparecer, ficando provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Se durante a posse provisória o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, cessarão as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando estes obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono; porém se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.A sucessão provisória cessará, se houver o comparecimento do ausente, ou converter-se-á em sucessão definitiva.

SUCESSÃO DEFINITIVA: Após um longo período de ausência é autorizada, pelo ordenamento jurídico nacional, a abertura da sucessão definitiva. Essa é a terceira fase no processo de sucessão de ausentes.Poderá a sucessão provisória converte-se em definitiva se satisfeitas as seguintes condições: a) quando houver certeza da morte do ausente; b) a requerimento dos interessados, dez (10) anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória, com o levantamento das cauções prestadas; c) provando-se que o ausente conta 80 (oitenta) anos de nascido, e que de 5 (cinco) datam as últimas notícias suas, note-se que a disposição não tem natureza alternativa, de modo que as duas exigências — o ausente contabilizar 80 (oitenta) anos e suas últimas notícias datarem de cinco anos — devem figurar simultaneamente para a incidência do comando legal.Autorizada a abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente, porém a conversão não é desde logo tão definitiva quanto a denominação dá a entender.O nosso ordenamento jurídico encara a ausência como fenômeno transitório, embora capaz de deflagrar a sucessão provisória e, em seqüência, a sucessão definitiva. A abertura da sucessão definitiva e a conseqüente entrega do patrimônio do ausente aos interessados não implicam, necessariamente, o perdimento ou a transferência irreversível do patrimônio do suposto morto para os sucessores.Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão somente os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.Há, porém um limite temporal de dez anos a essa reversibilidade, em homenagem à segurança e a certeza das relações que se consolidaram ao longo do período da ausência. O regresso do ausente, após os dez anos subseqüentes à abertura da sucessão definitiva, não lhe conserva o acervo patrimonial, porque agora a transferência dos seus bens que se operou, está definitivamente consolidada e coberta pela intangibilidade, por força da decadência, isto é, extinção de um direito por haver decorrido o prazo legal prefixado para o seu exercício.Se, entretanto, o ausente não regressar nesses dez anos, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do município ou do Distrito Federal, a depender de sua localização, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

5 comentários:

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    1. Muito obrigado. Tive que me ausentar mas voltarei a publicar alguns artigos. Abraços.

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  3. Por gentileza, peço-lhe que me esclareça uma dúvida: o curatelado, por incapacidade mental, tem direito à herança do curador?
    Atenciosamente,
    Anna Bettencourt

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